今年,市、区两级人大开展《中华人民共和国律师法》实施情况的执法检查,笔者参加了其中一些环节的工作与活动,听到了一些平时听不到的意见,看到了一些平时看不到的现象,了解了一些平时了解不到的情况。同时,也使我这位执业近三十年的老律师越来越迷茫,疑惑丛生,觉得问题多多。现择要整理如下:
一、律师是什么
在欧美国家,有人认为律师是穿长袍的贵族,身份尊贵;有人将律师比喻为法庭斗士,力量不可轻视;在日本通常认为律师是在野法曹,其未来的法官地位得到普遍肯定……。当然,在西方流传许多有关律师的笑话、幽默,对律师极尽嘲笑讽刺之能事。美国人的一句流行颇广的民间口语:“杀死所有的律师”,反映了即使在美国这样典型的法治国家,也并不是人人都喜爱律师。近代之前的中国,并没有律师,只有讼师,由失意小吏、落魄文人充任,这行当居三教九流中的下三流。历朝历代奉行“朕即国家”、法随口出的人治,讼师总是与挑唆诉讼包揽讼词连在一起,与礼治天下,倡导“无讼”的大政方针相悖,只有打压取缔的份儿。民国时期,律师业倒有长足的发展,大律师章士钊、沈钧儒、史良、施洋等等,群星灿烂,名闻遐迩。新中国成立后,上世纪五十年代,律师制度昙花一现,随着反右运动而烟消云散。七十年代末,律师制度恢复重建,跌跌撞撞,一路走来,屈指算算,三十多年了。但是,律师是什么,或者什么是律师的问题,始终没有很好地解决。
1980年,国务院颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》规定律师是国家的法律工作者,在当时的历史背景下将律师纳入体制内,其目的是赋予律师相应的政治地位与法律地位,消除人们的歧视,但该项规定并没有揭示律师的本质特征,无法将律师与法官、检察官等国家法律工作者区别开来。1996年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师法》规定,“本法所称的律师,是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。这主要是从律师的职业特性来定义,关键词是“执业证书、社会、法律服务”。其缺陷有二:一是使律师从法律职业共同体中孤立出来;二是排除了律师为国家、政府提供法律服务。第十届全国人大常委会第三十次会议于
我认为只有从以下几个方面来认识和把握律师的本质特征,才能给出一个科学完整的律师定义。
1、律师制度是国家司法制度的重要组成部分,律师是民主与法制建设的重要力量。
国家的司法制度是一个庞大复杂而有机统一的体系。我国的司法制度包括侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、司法行政管理制度、人民调解制度、律师制度、公证制度、国家赔偿制度等,各个制度之间相互联系相互牵连相互制衡,缺一不可。民主与法制,是建立社会主义法治国家、构建和谐社会的两大主题,律师是不可或缺的重要力量。很难想象,没有律师参与能够建成法治国家,在律师社会地位低下的国度里公民会遵纪守法。因此,不能在立法层面把律师、律师制度排除在国家体制之外。
2、律师是法律职业共同体的重要成员。
在我国,法律职业共同体可以描述为:“法律职业共同体是指以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体。它必须经过专门法律教育和职业训练,是具有统一的法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体;它以从事法律事务为本,是有着共同的职业利益和范围,并努力维护职业共同利益的利益共同体;其成员间通过长期对法治事业的参与和投入,达成了职业伦理共识,是精神上高度统一的信仰共同体。”有人认为,成熟的法律职业共同体的形成是法治国家的基础。
法律职业共同体在国家法律实施过程中,各施其职,扮演不同的角色,相互联系相互影响相互制衡。法律职业共同体成员中,法官、检察官是“在朝”的国家司法官员,律师、法学家是“在野”的民间专业人士,各成员居于国家司法体制的不同岗位,发挥不同的作用,但由于有着共同的法律知识体系、共同的职业利益、共同的职业伦理信仰,完全可以而且应当达到“朝野合作”、“朝野一致”,共同维护国家法律的正确实施。因此,在立法时忽视律师是法律职业共同体成员,的确是重大缺陷。
3、律师是法律人兼具经济人。
法律人,是指高度信仰法治思想,持有深刻的法治理念,运用法律处理社会关系,实现社会公平与正义,追求人类社会和谐发展的法律职业从业者。在世界各国辞海里,原本无“法律人”这三个字的组合,它是中国改革开放以后才逐渐出现、逐渐为人们所认识的,现已广泛使用于各个场合。律师是法律工作者,法律是律师的工作内容,维护法律的正确实施是律师的使命,律师是法律人勿庸置疑。经济人的概念远比法律人的概念历史悠久,最早见诸亚当·斯密的《国富论》,是西方古典经济学中一个著名的假定,即假定人思考和行为都是目标理性的,唯一地试图获得的经济好处就是物质性补偿的最大化。必须指出,我们认为律师有着经济人的特性,并不沿用西方古典经济学的假定,而是着眼于律师法律服务的有偿性。诚然,我国法定了有偿服务为主辅之以无偿服务的法律服务模式。客观存在的法律服务供求关系、法律服务质量与服务费等价交换,形成了法律服务市场,律师与律师的执业机构都受价值规律等市场经济规律的制约。因此,律师与其他法律人的最大不同是兼具了经济人的特性。立法上没有揭示律师是法律人兼具经济人的特性,不能不说是一个败笔。
至此,可以给出一个能够揭示律师本质特征的定义了,如何表述呢?笔者不敢妄拟。
二、律师怎么了
执法检查中,听到公检法司机关以及社会各界人士对律师的意见、批评、建议,不外乎肯定又同情、责难兼不解。那么律师的现状究竟如何呢?主要有:
1、“三权”沦丧,何时完全到位?
《律师法》第三十三条、第三十四条、第三十五条依次规定了律师的会见权、阅卷权、调查取证权,通称律师“三权”。从上世纪七十年代末,我国律师制度恢复以来,一直存在“会见难、阅卷难、调查取证难”的“三难”。几曾何时,人们寄厚望于《律师法》,似乎《律师法》一旦出台,便万事大吉,“三难”问题迎刃而解。1996年的《律师法》虽然明确规定了律师“三权”,然而付诸实施以来,“三难”问题仍然存在,出现了“法有三权,实则三难”的尴尬局面。原因有二:一是“三权”不硬朗。细读《律师法》第三十三条、第三十四条、第三十五条,不难发现,只是正面规定了“三权”,并有规定违反这些规定的法律责任,法条刚性不足,“三权”硬度不够。二是在“强权”如林的权利体系中“三权”不能出头。侦查权、检察权、审判权等等既是法定公权力,又有强大的公检法机关为后盾,是“强权”;辩护权、代理权充其量是法定的私权,“三权”属于辩护权、代理权项下的子权利,当属“弱权”,一旦与侦查权、检察权、审判权相处,抑或冲突,岂能得能保障?如此观来,只有国家法制更加健全,私权完全得到尊重,律师完全回归法律职业共同体,“三权”才能完全到位。
2、律师很发财吗?
有市民提出律师收费高、请不起律师、律师很发财。律师真的很发财吗?
2011年温州律师行业业务收入创历史新高,达3.96亿元,但全市律师有1000多人,人年平均业务收入不足40万元,刨去税金、办公费、律协会费等七金八费,人年平均纯收入10余万元,持平或略高于公务员年薪收入。当然,律师在行内的业务能力、客源占有量、市场份额等方面的“二八”现象相当明显,资深律师、骨干律师与青年律师的收入有很大的差距。大部分的青年律师生存困难,为解决生活费,有的青年律师不得不兼职从事家教、民企文秘等工作。为数不少的青年律师,迫为压力,前途无望,只好报考公务员,或改行另谋出路。即使处于行业顶端的资深律师、骨干律师业务收入也不稳定,随行就市,有涨有落。有位资深律师说,做律师可以丰衣足食,但不可能发家致富。这是十分中肯的肺腑之言。因此,律师很发财,仅仅是个美丽的传说。
3、律师很轻松潇洒吗?
有人讲律师职业好,无本生意,动动嘴就赚钱,轻松潇洒呀。真的吗?我的回答:不是,绝对不是。
一曰:竞争烈。律师是个竞争性很强行业,客户随时可能抛弃律师。为在竞争中胜出,律师们内强素质外树形象,既练内功又练外功,即使有真本事还要自我推销扩大影响。
二曰:责任重。当事人是遭遇困难需要帮助时,来找律师的,往往事关生死予夺。律师受人之托,忠人之事。每做一个案件,要收集证据,搞清事实,寻找法律依据,生怕考虑不周有所遗漏;与当事人沟通不是一桩轻松的活儿,分析案情、预测结果、告知风险等等,都得全面周详。
三曰:压力大。律师是对抗性职业,在双方当事人之间、在与检察官或对方律师对抗中实现当事人利益的最大化,每办一起案件、一件事务,都是律师知识、学养、能力、毅力诸方面全方位的比拼,为使在对抗中胜出,律师无不全身心投入,寝食不安,神经高度紧张。在当下的法制环境里,律师还担心案件得不到公正处理。由于竞争烈、责任重、压力大,律师无论如何轻松潇洒不起来!
三、律师怎么办
1、正确定位。律师就是律师,是法律职业共同体中的的重要成员,不能游离于法律职业共同体之外,要自觉遵循法律职业共同体的共同职业信仰、共同职业伦理,自觉维护共同的职业利益与荣誉;保持与法律职业共同体其他成员法官、检察官、法学家良好的互动关系,增强他们对律师的认同感。律师的职责是维护国家法律的正确实施、维护当事人的合法权益,从事上层建筑领域的工作,切切莫要受“律师是中介”这一荒谬论断的误导,煞有介事地干起“诉讼中介”、“官司掮客”的勾当。律师职业是神圣的,需要毕生的精力投入,应当心无旁骛,专心致志,提倡做纯粹律师,律师不要兼营他业、兼事他务。
2、力去“三化”。何谓“三化”,过度行政化、过度司法化、过度商业化也。诚然,司法行政主管律师,行业协会管理会员,律所内部管理,都离不开行政手段,但律师业不宜过度行政化。律协律所不是行政机关,会长副会长、主任副主任不是政府官员,只是行业组织、律师执业机构的代表人、牵头人,充其量是负责人;律协与律所、律师不是上下级关系,而是是行业组织与团体会员、个人会员的关系。律师行业内不存在行政管理关系,过度行政化并不适宜。律师是法律人,但不是司法人员,律师手中没有与司法人员一样的国家司法权力;与司法人员实施职务行为必须以司法机构名义进行不同,律师执业以执业机构统一受理个人实施。因此,律师不同于司法人员,以规范司法人员的条规要求律师,以管理司法人员的模式来管理律师,导致过度司法化,不利于律师行业的发展。虽然,律师兼具经济人的特性,但律师绝不是商人。律师事务所不是经济实体,律师的执业行为不是经济活动或商业行为。因此,把自己装扮成大款腕儿上层人士、大肆进行广告宣传、以支付介绍费来拉案件、依靠行政部门权力垄断某一区域某一行业的法律服务事务等等,都是过度商业化的种种具体表现。过度商业化是对律师本质特性的反动,妨碍了律师树立良好的社会形象,最终导致律师业发展偏离正确的方向。
3、坚守底线。任何职业都有底线,军人即使当不成为战斗英雄,但绝不能做逃兵;医生即使没有履行救死扶伤的天职,但绝不能以医术害人;会计师即使不精通业务,但绝不能做假帐……。当代中国法学泰斗江平先生在一次题为《法律职业人的底线》的演讲中,提出法律职业人的职业操守底线是不赚昧心钱,不利用当事人不懂法而坑人,不利用法律知识而骗取钱财,这也应该是律师职业的底线。任何人突破职业操守底线,都是对职业神圣性的亵渎和反叛,丧失了最起码的良知,律师职业更不例外。不管在任何时候,律师以自己的法律知识对当事人坑蒙拐骗,都不可饶恕。突破底线,律师职业的公信力将丧失殆尽,对当事律师而言,终生笼罩阴影难以重塑信誉。只有坚守底线,才能到达职业成就与荣誉的高线。
4、关心草根。虽然,社会强势群体也需要法律服务,律师为之提供服务也是职责所在,但弱势群体、草根阶层,更加需要律师的服务和帮助。律师行业要提高社会的认可度、美誉度,应当更加注意从基层着手,更加关注弱势群体、草根阶层,以法律手段帮助他们解决具体困难。近几年在政府倡导下,律师一直回报社会关心民生,弱势群体、草根阶层的问题就是民生问题,离开弱势群体、草根阶层的问题谈民生,毫无意义。律师要有平民情结和大爱情怀,平民教育家陶行知先生的名言“捧一颗心来,不带半根草去”,是大爱情怀的直白。扶助弱者关心草根需要正义感,疾恶如仇是律师固有的性格,仗义执言是律师的天职,在大是大非面前,容不得模棱两可,旗帜鲜明才能赢得喝彩与掌声,才能赢得支持与人心。